Droit collaboratif et divorce sans juge

1) Le divorce par consentement mutuel sans juge est applicable depuis le 1er janvier 2017

Il s’agit d’une petite révolution, puisque dorénavant les couples pourront divorcer par consentement mutuel uniquement assistés par des avocats sans passer devant un juge et donc sans avoir à obtenir un jugement divorce.

Le rôle des avocats devient donc prépondérant dans ce nouveau divorce par consentement mutuel, et le droit collaboratif comme l’acte d’avocat trouvent tout naturellement à s’appliquer.

a) Le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge

Le législateur a créé un nouveau divorce par consentement mutuel applicable depuis le 1er janvier 2017 : le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire.

Les textes

L’article 229-1 nouveau du code civil dispose en effet que :

« Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

« Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. »

« Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. »

« Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. »

Par ailleurs, l’article 229-2 nouveau du code civil pose deux limites en indiquant que :

« Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :

• • Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge,
  • L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre. »

En pratique

Ce nouveau divorce par consentement mutuel se caractérise donc par la disparition du juge au profit d’une intervention exclusive des avocats, chaque époux devant cependant avoir son avocat.

Le divorce par consentement mutuel sans juge sera donc plus rapide car les délais d’audiencement ne seront plus subis par les époux, sauf si un ou plusieurs enfants du couples capable(s) de discernement souhaite(nt) être entendu(s) par un juge, (Article 388-1 du code civil), le divorce par consentement mutuel doit alors être porté devant le juge aux affaires familiales, (Article 229-2 nouveau du code civil).

La convention de divorce

Les époux, conseillés par leur avocat respectif, vont élaborer la convention de divorce aux termes de laquelle ces derniers décideront des modalités de leur séparation en tenant compte notamment de la fiscalité applicable :

• • Opérations de liquidation – partage de la communauté,
  • Convention d’indivision pour un ou plusieurs biens dépendant de la communauté,
  • Détermination d’une prestation compensatoire pour l’un des époux,
  • Fixation de la résidence habituelle du ou des enfants au domicile de l’un ou de l’autre parent ou de façon alternée,
  • Détermination de la contribution à l’entretien et à l’éducation du ou des enfants,
  • Etc …

Une fois le contenu de la convention de divorce arrêté, l’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception. (Article 229-4 du code civil)

Une fois ce délai expiré, la convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, puis transmise dans un délai de sept jours suivant la signature de la convention au notaire, (Article 1146 alinéa 1 du code de procédure civile), lequel dispose de quinze jours pour déposer la convention au rang de ses minutes. (Article 1146 alinéa 3 du code de procédure civile)

Date des effets du divorce

L’article 229-1 alinéa 3 du code civil dispose que le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

L’article 260 du code civil dispose pour sa part que le mariage est dissous par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire.

Le mariage est donc dissous dans les rapports entre les époux à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire, (à moins que cette convention n’en stipule autrement, article 262-1 du code civil).

Le divorce est opposable aux tiers à compter de sa transcription sur les actes d’état civil par les avocats.
Le divorce par consentement mutuel sans juge sera donc plus rapide car les délais d’audiencement ne seront plus subis par les époux, sauf si un ou plusieurs enfants du couples capable(s) de discernement souhaite(nt) être entendu(s) par un juge, (Article 388-1 du code civil), le divorce par consentement mutuel doit alors être porté devant le juge aux affaires familiales, (Article 229-2 nouveau du code civil).

La convention de divorce

Les époux, conseillés par leur avocat respectif, vont élaborer la convention de divorce aux termes de laquelle ces derniers décideront des modalités de leur séparation en tenant compte notamment de la fiscalité applicable.

2) Le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge

Le droit collaboratif

Il a été exposé plus haut que l’élaboration de la convention est au cœur du divorce par consentement mutuel.

Or, c’est à cette occasion que, fréquemment, les rancœurs des époux se manifestent et risquent de faire échouer le divorce par consentement mutuel, lequel sera alors abandonné pour un divorce judiciaire plus long et plus traumatisant psychologiquement parlant, tant pour les époux que pour les enfants.

Le droit collaboratif a justement été créé sur le constat qu’un accord librement consenti, même difficilement obtenu, est dans la très grande majorité des cas respecté de façon pérenne par les époux, sans saisie ultérieure des tribunaux.

Le droit collaboratif est donc un gage d’efficacité de la convention de divorce, mais également de tout accord obtenu avec le processus collaboratif dans des domaines aussi variés que le droit de la copropriété, le droit de la construction, le droit patrimonial, ou le droit commercial.

Ceci suppose des avocats formés au droit collaboratif.

Maître Pascal PERRAULT est formé au droit collaboratif, membre de l’AFPDC, (l’Association Française des Praticiens du Droit Collaboratif – www.droit-collaboratif.org), et membre de l’IACP, (l’International Academy of Collaborative Professionals – www.collaborativepractice.com).

L’acte d’avocat

Le divorce par consentement mutuel sans juge exige la signature par les parties d’une convention qui est matériellement un acte sous signature privée contresigné par un avocat, également appelé acte d’avocat, expressément visé par le code civil.

En effet, l’acte 1374 du code civil dispose que :

« L’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.»

Par conséquent, l’acte d’avocat a une valeur probante supérieure à celle de l’acte sous seing privé, car la signature de l’avocat atteste du consentement éclairé des parties à l’acte et de la validité de l’acte lui-même.

Enfin, l’acte d’avocat peut faire l’objet d’un archivage électronique à la disposition des époux ayant signé la convention de divorce.