Maître Pascal PERRAULT

120 rue d'Assas

75006 Paris

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Baux commerciaux

Baux commerciaux

Le bail commercial est l’élément central du fonds de commerce.

A ce titre, le cabinet accompagne les propriétaires, (bailleurs), et les locataires, (preneurs), à chaque étape de la vie du bail commercial : négociations préliminaires, rédaction du bail, indexation du loyer, renouvellement du bail, évaluation des valeurs locatives, déplafonnement du loyer, congé avec ou sans indemnité d’éviction, évaluation de l’indemnité d’occupation, etc.

Le cabinet intervient également tant en demande qu’en défense à l’occasion de procédures judiciaires sanctionnant un ou plusieurs manquements contractuels imputables :

    • soit au preneur, (par exemple des impayés locatifs ou une utilisation des lieux non conforme aux clauses du bail), pouvant aboutir à la résiliation du bail et à l’expulsion du preneur,
    • soit au bailleur, (par exemple un défaut de jouissance paisible des lieux donnés à bail commercial, ou un manquement dans l’obligation de délivrer, (remettre), au preneur une chose conforme aux clauses du bail commercial, pouvant aboutir à la résiliation du bail aux torts du bailleur et/ou à une condamnation de ce dernier à des dommages et intérêts au bénéfice du bailleur.

Un fonds de commerce est constitué par l’ensemble des éléments corporels, (stock de marchandises, matériel, équipements, etc.) et des éléments incorporels, (nom commercial, droit au bail commercial, clientèle, etc.), mise en œuvre par un commerçant pour l’exploitation de ce fonds.

Il apparait rapidement que l’élément central permettant l’exploitation d’un fonds de commerce est le bail commercial, (1), qui permettra le cas échéant au commerçant de céder son fonds de commerce, (2).

1) Le bail commercial

 

On distinguera le bail de courte durée, (1.1), la convention d’occupation précaire, (1.2), et le statut des baux commerciaux, (1.3).

1.1 – Bail de courte durée

Visé par l’article L.145-5 du code de commerce, le bail de courte durée ne peut excéder une durée de trois ans, (durée prévue dès l’origine du bail ou au moyen de baux successifs).

Le bail de courte durée, (parfois appelé bail à l’essai par les praticiens), permet, pour le locataire de tester la commercialité des lieux, et pour le bailleur de s’assurer du sérieux du locataire, sans engagement excessif ni de l’un, ni de l’autre.

La volonté des parties de déroger aux dispositions du statut des baux commerciaux doit être expresse et ne se présume pas.

Ce bail de courte durée est soumis aux dispositions de droit commun du code civil.

A l’expiration du bail de courte durée, le locataire n’a pas droit au renouvellement du bail, pas plus qu’à une indemnité d’éviction, car il n’y a pas de propriété commerciale.

Des difficultés peuvent surgir si le locataire est laissé dans les lieux par le bailleur à l’expiration du bail de courte durée, (plus un mois), le locataire pouvant alors réclamer le bénéfice du statut des baux commerciaux.

1.2 – Convention d’occupation précaire

La différence essentielle entre le bail de courte durée et la convention d’occupation précaire qui est une création de la pratique, est que la convention d’occupation précaire n’est pas limitée dans le temps.

Une convention d’occupation précaire peut en effet être consentie aussi longtemps que la précarité persiste, cette précarité étant définie par l’article L145-5-1 du code de commerce « par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. »

L’exemple type est la convention d’occupation précaire consentie dans l’attente d’une expropriation.

Ni le droit commun du bail, ni le statut des baux commerciaux ne s’appliquent à la convention d’occupation précaire.

1.3 – Statut des baux commerciaux (Propriété commerciale)

Le statut des baux commerciaux, dont le champ est défini par les articles L.145-1 à L.145-3 du code de commerce, a pour objet de protéger le commerçant en garantissant à ce dernier la pérennité de l’exploitation de son fonds de commerce, aux moyens d’un certain nombre de dispositions comme la durée minimum du bail de 9 ans, le principe du droit au renouvellement de ce bail, la déspécialisation possible de la destination des lieux, l’augmentation encadrée du loyer, etc.

Dans le cadre de cette présentation simplifiée du statut des baux commerciaux, on distinguera la conclusion du bail commercial, (1.3.1.), son déroulement, (1.3.2.), sa résiliation anticipée, (1.3.3.), et son terme, (1.3.4.).

1.3.1. – Conclusion du bail commercial

* Bailleur et preneur seront attentifs à la situation juridique des locaux loués.

Ainsi, on vérifiera que :

  • Le règlement de copropriété autorise l’activité commerciale envisagée pour un local situé dans une copropriété,
  • Les règles d’urbanisme sont respectées,
  • Certaines autorisations administratives soient obtenues, par exemple, en cas de changement d’usage des locaux, (passage d’un usage d’habitation à un usage commercial ou artisanal),
  • Les différents diagnostiques, (amiante, termites, plomb, gaz, performances énergétiques, risques technologiques et naturels, etc.), ont été obtenus.

* Le contrat de bail commercial n’est soumis à aucun formalisme écrit et peut être établi par exemple par acte sous seing-privé ou par acte sous signature privée contresigné par un avocat. [Merci de faire un lien avec la page déjà existante dans le site sous le même titre]

Eu égard aux enjeux, et pour éviter de coûteux problèmes futurs, il est fortement conseillé de se faire assister pour la rédaction d’un bail commercial adapté à chaque cas d’espèce,

Le cabinet est à la disposition des bailleurs ou preneurs, (locataires), pour la rédaction d’un bail commercial.

1.3.2. – Déroulement du bail

Un déroulement classique du bail n’amènera qu’à une révision triennale légale du loyer par application des indices, sauf :

  • Choix des parties pour une clause d’indexation conventionnelle, une clause d’échelle mobile ou une clause-recette,
  • Modification des facteurs locaux de commercialité entrainant une hausse ou une baisse de plus de 10% de la valeur locative, permettant la fixation d’un prix du bail sans plafond, (peu fréquent en pratique).

 

1.3.3. – Résiliation anticipée

Le preneur à la possibilité de donner congé au bout de trois ans, nonobstant toute clause contraire, (sauf : baux commerciaux de plus de 9 ans, locaux monovalents, bureaux et entrepôts).

*Le preneur faisant valoir ses droits à la retraite ou étant titulaire d’une pension d’invalidité, peut donner congé à tout moment ou céder son droit au bail pour une activité différente de celle exercée.

* Le bail peut être résilié pour faute du preneur par décision de justice.

Il s’agira fréquemment d’impayés locatifs commerciaux ou éventuellement de non-respect d’une clause du bail.

* L’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire du commerçant peut, selon la décision du mandataire judiciaire désigné à cette occasion, mettre fin ou non au bail.

1.3.4. – Terme du bail

A l’expiration du bail commercial, et à supposer que le locataire souhaite poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce dans les lieux loués, soit ce dernier adresse une demande de renouvellement de bail au bailleur, soit c’est ce dernier qui prend l’initiative en lui délivrant un congé avec ou sans offre de renouvellement, (1.3.4.1.), et dans le cas d’un congé sans offre de renouvellement, avec ou sans offre de paiement d’une indemnité d’éviction, (1.3.4.2.).

On évoquera enfin le droit de repentir du bailleur, (1.3.4.3.), et le droit d’option des parties, (1.3.4.4.).

1.3.4.1. – Congé avec offre de renouvellement

*Le bailleur qui souhaite conserver son locataire lui délivrera un congé avec offre de renouvellement, probablement avec une augmentation du loyer, soit limitée à la variation de l’indice choisi, soit correspondant à la valeur locative en cas de déplafonnement.

Le plus souvent, le preneur acceptera le principe du renouvellement du bail mais contestera le montant du loyer exigé par le bailleur.

Le preneur aura alors un délai de deux ans pour saisir le tribunal compétent d’une demande tendant à obtenir la fixation judiciaire du loyer, (qu’il espèrera inferieur au loyer exigé par le bailleur).

*Il est important de noter que l’article L.145-57 alinéa 2 du code de commerce permet au bailleur de rétracter son offre de renouvellement jusqu’à l’expiration du délai d’un mois après la décision définitive fixant les conditions du bail renouvelé, à charge de supporter tous les frais de justice, (sauf si le locataire a accepté l’offre de renouvellement du bail et le loyer demandé, ce qui est rare en pratique).

1.3.4.2. – Congé sans offre de renouvellement avec ou sans paiement d’indemnité d’éviction

Le bailleur est en droit de notifier au preneur un congé sans offre de renouvellement.

Il sera alors redevable à ce dernier du paiement d’une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le refus de renouvellement, il s’agira alors d’un « congé sans offre de renouvellement avec paiement d’indemnité d’éviction. »

Le bailleur peut toutefois échapper au paiement de cette indemnité d’éviction s’il justifie de l’existence d’un motif légitime ou d’un droit de reprise.

La délivrance par le bailleur d’un congé sans offre de renouvellement et sans paiement d’indemnité d’éviction, débouche en pratique sur la saisine du juge compétent par le locataire afin de contester la réalité du motif légitime ou du droit de reprise invoqué par le bailleur.

Dans ce cas, le locataire devra saisir les tribunaux dans le délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement, sauf à voir son action prescrite.

Si la demande du preneur est accueillie favorablement par le juge, le tribunal désignera un expert judiciaire avec pour mission de fixer le montant dû au locataire au titre de l’indemnité d’éviction à la charge du bailleur.

1.3.4.3. – Droit de repentir du bailleur permettant d’échapper au paiement de l’indemnité d’éviction

L’article L.145-58 du code de commerce consacre l’existence au profit du bailleur d’un droit de repentir, lui permettant de rétracter sa décision de refus de renouvellement du bail et d’en accepter son renouvellement pour échapper au paiement de l’indemnité d’éviction, dans les termes ci-après :

« Le propriétaire peut, jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l’indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l’instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Ce droit ne peut être exercé qu’autant que le locataire est encore dans les lieux et n’a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation. »

1.3.4.4. – Droit d’option des parties

Le droit d’option des parties, (à distinguer du droit de repentir du bailleur visé ci-dessus), permet au bailleur ou au locataire de choisir dans le délai d’un mois à compter de la décision définitive fixant les conditions du bail commercial renouvelé dont le nouveau montant du loyer, soit d’accepter cette décision et de conclure un nouveau bail, soit de renoncer au renouvellement du bail en supportant tous les frais de procédure.

 

2) La cession du fonds de commerce

 

Ainsi qu’il a été indiqué plus haut, un fonds de commerce est constitué par l’ensemble des éléments corporels, (stock de marchandises, matériel, équipements, etc.) et des éléments incorporels, (nom commercial, droit au bail commercial, clientèle, etc.), mise en œuvre par un commerçant pour l’exploitation de ce fonds.

La cession d’un fonds de commerce emporte donc cession de tous ces éléments, (et essentiellement le bail commercial et la clientèle), sauf à envisager une cession partielle d’activité ou une simple cession de bail, qui ne seront pas examinées dans le cadre de cet article.

On distinguera : la phase de négociation, (2.1), la promesse de vente, (2.2), la vente sous condition suspensive, (2.3.), le droit de préemption commerciale des communes, (2.4), la cession proprement dite du fonds de commerce, (2.5), les garanties applicables à cette cession, (2.6), le paiement du prix, (2.7).

On terminera d’un mot sur la location-gérance du fonds de commerce, (2.8).

2.1 – Négociations

Il est intéressant de souligner que l’obligation de loyauté dans les pourparlers, obligation rappelée régulièrement par la cour de cassation, figure aujourd’hui dans le code civil à son article 1104.

Par conséquent, la rupture abusive de négociations peut donner lieu à l’octroi de dommages et intérêts au bénéfice de la partie lésée, à supposer qu’une faute soit caractérisée.

2.2 – Promesse de vente

Il arrive fréquemment que les parties souhaitent s’engager contractuellement pour stabiliser une situation durant un certain temps, pour laisser par exemple à l’acquéreur le temps d’obtenir des autorisations, sans que le vendeur ne puisse durant ce délai vendre à autrui.

A cette fin, une promesse de vente est établie, qu’elle soit synallagmatique ou unilatérale.

2.3 – Vente sous condition suspensive

La vente sous condition suspensive est également utilisée qui permet de conclure le contrat de vente immédiatement, mais d’en suspendre la réalisation à un évènement futur incertain, (comme l’obtention d’un financement).

2.4 – Droit de préemption commerciale des communes

Le droit de préemption commerciale des communes s’applique aux fonds de commerce et artisanaux compris dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité délimité par une délibération du conseil municipal. (Article L.214-1 du code de l’urbanisme)

Par conséquent, tout propriétaire d’un fonds de commerce ou artisanal désirant céder son fonds, doit préalablement adresser à la mairie une déclaration d’intention d’aliéner ce fonds, (DIA).

2.5 – Cession du fonds de commerce

Les parties doivent être en capacité de vendre et d’acheter et leur consentement doit être donné librement.

La valeur du fonds doit être évaluée et son prix fixé dans le contrat de vente, lequel énoncera certaines mentions obligatoires, (origine de propriété, état des inscriptions grevant le fonds, chiffre d’affaires et les résultats d’exploitation des trois dernières années, conditions du bail).

La vente du fonds de commerce sera enregistrée au service des impôts de la situation du fonds vendu, l’acheteur devra s’inscrire au registre du commerce, la vente fera l’objet d’une publication.

2.6. – Garanties applicables à la cession du fonds de commerce

Le vendeur doit :

  • Délivrer le bien conformément à ce qui a été prévu à l’acte de vente, (obligation de délivrance),
  • Garantir à l’acheteur la jouissance paisible du bien vendu, (garantie d’éviction),
  • Garantir à l’acquéreur l’absence de défaut du bien, (garantie des vices cachés).

 

2.7 – Paiement du prix

En pratique, le prix sera remis entre les mains du séquestre désigné par les parties dans l’acte de vente, avec pour ce dernier mission de payer les éventuels créanciers opposants et créanciers inscrits et de remettre le reliquat du prix de vente au vendeur.

Le vendeur dispose :

  • D’un privilège et d’un droit de suite en cas d’insolvabilité de l’acquéreur.Ce privilège doit être inscrit au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.
  • D’une action résolutoire si l’acquéreur ne paie pas le prix. (Article 1654 du code civil)

 

2.8 – Location-gérance du fonds de commerce

La location-gérance est une convention aux termes de laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce loue totalement ou partiellement son fonds à un locataire-gérant qui l’exploite à ses risques et périls, dénommée par la pratique « gérance libre ».

♦♦♦♦♦♦♦♦

Qu’il s’agisse de baux commerciaux, de cession de fonds de commerce ou de rédaction de contrat de location-gérance, le cabinet peut vous assister.

Maître Perrault, Avocat immobilier à Paris, répond à vos questions

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38 questions

  1. Avatar Cavillon dit :

    Bonjour,
    En création d’entreprise, j’effectue mes démarches depuis 1an et demi. J’ai trouvé le local commercial depuis 1an. En juillet ma demande d autorisation de travaux est envoyée. J’ai reçu l accord la semaine dernière. Il ne reste plus qu’à aménager puis ouvrir ( j’ai acheté mon stock, mon prêt bancaire est validé depuis juillet). Hors la propriétaire ne veut plus louer le local. Pas de bail de signé car j’attendais les autorisations. Mais un mail stipulant la garde du local pour mon activité est en ma possession ainsi qu’un exemple de bail à mon nom mavait ete envoyé. Je suis enregistré au registre du commerce avec l adresse du local. Quels sont mes recours? Puis je demander des prejudicises?

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Chère Madame,
      Cette problématique rentre effectivement dans le champ d’activité du cabinet.
      Toutefois, eu égard à sa complexité, je ne peux vous répondre utilement sans examen des pièces de votre dossier.
      Je vous invite à vous rapprocher de mon secrétariat pour convenir d’un rendez-vous si vous le souhaitez.
      Sentiments les meilleurs.

  2. Avatar SIGAUD PHILIPPE dit :

    Bonjour Maître. Je souhaite céder mon bail commercial pour départ à la retraite. Mon bailleur a été averti. J’ai un bail commercial 3x6x9. celui-ci a été renouvelé pour une durée de 9 ans à compter du 01 aout 2017 pour se terminer le 31 juillet 2026. dans le cas d’un bail renouvelé suis-je redevable des loyers après la vente de mon fond de commerce? si oui pendant combien de temps ? je vous remercie pour votre réponse et le temps consacré.
    .

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Cher Monsieur,
      Tout dépend de la rédaction de votre bail s’agissant de la solidarité en cas de cession de votre fonds de commerce.
      Je vous invite à relire votre acte.
      sentiments les meilleurs.

  3. Avatar Rodrigues dit :

    Bonjour Maître,

    Article très intéressant merci. Je suis à la recherche d’une réponse sur un fait très précis. Je suis titulaire d’un bail commercial. J’ai vendu récemment mon fond de commerce. Le bailleur, visiblement peu enclin à cette vente, à envoyé une lettre A/R aux cessionnaires pour leur préciser qu’il ne renouvellera pas ce bail commercial à son terme. Cela a été fait après la signature de la cession et le versement du dépôt de garantie par les cessionnaires, mais avant le paiement du prix (le solde). De fait, ayant désormais cette information de fin de bail (dont il n’avait jamais été question auparavant avec le bailleur) les cessionnaires souhaitent se désengager en perdant leur dépôt de garantie. C’est un préjudice énorme pour nous. Est-il raisonnable de penser assigner le bailleur en justice pour obstruction à la cession d’un fond de commerce (car il y avait dans cette acte une volonté assez évidente de nuire à la vente) ? Peux-t-on espérer récupérer des dommages et intérêts du montant du préjudice de la vente avortée ? En vous remerciant par avance pour votre temps et votre réponse. Bien cdt.

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Cher Monsieur,
      Cela peut certainement s’envisager.
      Toutefois, l’étude de votre dossier doit être un préalable à toute procédure afin d’envisager les chances de succès.
      sentiments les meilleurs.

  4. Avatar Simond dit :

    Bonjour j ai signé un bail à loyer commercial le 2/12/2019 pour 3 ans . J ai refait le local en très bon état. Je desire vendre ce fond de commerce . Si j ai un repreneur puis je lui céder avant la fin du bail. Merci

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Cher Monsieur,
      Tout dépend des clauses de votre bail.
      sentiments les meilleurs.

    • Avatar Abdou dit :

      Bonjour j’exploite en tant que locataire un restaurant et je souhaiterai vendre le fond de commerce que j’ai créer à quelqu’un qui voudrai reprendre mon activité mais le propriétaire s’y oppose . Que dois je faire ?

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Cher Monsieur,
      Le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession de votre fonds de commerce.
      En cas de clause d’agrément ou d’intervention à l’acte et en cas de refus abusif du bailleur, vous devez introduire une procédure afin d’obtenir l’autorisation judiciaire de céder votre fonds et d’éventuels dommages et intérêts.
      sentiments les meilleurs.

  5. Avatar MURIEL BEZAULT dit :

    Bonsoir Maître,
    Nous avons un fonds de commerce, et nous souhaitons dénoncer notre bail pour septembre prochain, lors de son renouvellement. Nous avons mis notre fonds de commerce en vente, et nous denonçons notre bail en mars pour respecter les délais. Comment cela se passe-t’il si nous trouvons un acheteur entre mars et septembre?
    Merci d’avance pour votre réponse,
    Cordialement

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Chère Madame,
      Je comprends mal que vous souhaitiez céder votre fonds de commerce sans bail.
      Je vous invite à vous rapprocher de mon secrétariat pour convenir d’un rendez-vous.
      Sentiments les meilleurs.

  6. Avatar serdar dit :

    Bonjour Maitre,
    le petit immeuble ou j’ai mon commerce donc je loue les murs en 3/6/9 à été mis en péril par la mairie et j’ai dû évacuer les lieux, je pense que entre les copropriétés et les assurances qui vont se jeter la faute pour savoir qui n’a pas fait les travaux, cela risque de prendre très longtemps,
    ma question est : je souhaite céder mon bail qui est encore valable 2 ans et demi a mon propriétaire par une entente à l’amiable et je ne sais pas trop sur quelle base mon comptable peut calculer l’indemnité et quoi y intégrer.
    cordialement.

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Cher Monsieur,
      Il est délicat de vous répondre sans prise de connaissance de votre dossier.
      Toutefois, retenez que l’évaluation de l’indemnité d’éviction prend essentiellement en compte la valeur du fonds de commerce.
      Maintenant, s’agissant d’une cession « amiable » avec votre bailleur, tout peut s’envisager.
      sentiments les meilleurs.

  7. Avatar maurel Heléne dit :

    maitre
    Ma seour a vendu son font a qu’ellequ’un qui paie loyes souvent en retard parce qu’ont
    lui fait commendement a paye.Le bail se termine en2022. Peut ont mettre fin a celui ci est comment
    faire.Est ce qu’ont lui doit qu’elque chose
    Veuillez agréer mes sincères salutations
    maurel

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Chère Madame,
      Vous pouvez effectivement faire une procédure en résiliation de bail et en expulsion du locataire pour non paiement des loyers.
      Je vous invite à téléphoner au cabinet pour engager la procédure.
      Sentiments les meilleurs.

  8. Avatar Eric - Allier dit :

    Bonjour Maître, j’ai signé un bail commercial pour un local mixte commercial + appartement , appartenant à la mairie. Or je rencontre un problème d’isolation qui induit une surconsommation énergétique et donc un surcoût financier important. Ce problème est reconnu par le bailleur qui refuse néanmoins d’engager des travaux . Cela peut-il être considéré comme un trouble à la jouissance paisible du bail?
    Vous en remerciant
    Cordialement
    Eric

    • Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

      Cher Monsieur,
      Il est difficile de vous répondre sans lecture préalable du bail.
      Toutefois, si la mairie reconnait le problème, vous devriez pouvoir agir.
      Tentez une négociation, toujours moins coûteuse qu’une procédure.
      sentiments les meilleurs.

    • Avatar Eric - Allier dit :

      Bonsoir Maître je vous remercie de votre réponse.
      Cordialement

  9. Pascal PERRAULT Pascal PERRAULT dit :

    Chère Madame,
    La résiliation amiable d’un bail commercial est une pratique courante.
    Toutefois, s’agissant de son efficacité et du paiement de l’indemnité, tout dépend du rédacteur et des garanties dont vous vous êtes ou non entourée.
    Je ne peux vous conseiller plus avant sans connaissance de l’acte de résiliation.
    sentiments les meilleurs.

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